O Supremo Tribunal Federal decidiu, na noite desta sexta-feira (05), que os aposentados especiais não têm direito de continuar trabalhando em área de risco.
A proibição do aposentado especial permanecer na área de risco que justificou a concessão da aposentadoria é decorrente de uma Lei de 1998.
Trabalhadores da iniciativa privada e servidores públicos têm direito a aposentadoria especial, desde que comprovem ter trabalhado em ambiente com risco à saúde e à integridade física até 13 de novembro de 2019, data da aprovação da reforma da previdência. “O tempo mínimo exigido varia de 15 a 25 anos, o que define é quanto maior o risco à saúde, menor o tempo”, afirma o advogado Fernando Gonçalves Dias.
A Lei de 1998 foi declarada inconstitucional pelo Tribunal da 4ª Região, com sede em Porto Alegre, em um processo em que uma auxiliar de enfermagem teve o direito a aposentadoria especial reconhecido, assim, como o direito de permanecer trabalhando na mesma profissão.
O caso chegou ao STF em 2014 por meio de um recurso extraordinário, apresentado pelo INSS, contra a decisão do Tribunal de Porto Alegre – RS, e foi escolhido pelos Ministros para servir de exemplo para todo o país.
O INSS defendeu no recurso a constitucionalidade da lei de 1998 que proibiu o aposentado especial de permanecer ou retornar a qualquer atividade de risco, sob alegação de que o aposentado não tem o seu direito de continuar trabalhando cerceado, já que poderá continuar exercendo sua função, porém em um ambiente sem risco.
“O aposentado tem direito de permanecer na área de risco porque a constituição assegura o livre exercício da atividade, e igualdade em relação ao aposentado comum que, para aposentar, tenha computado mais de 25 anos de atividade especial, o que é permitido pela legislação, e outros dispositivos da Constituição que também foram violados pela lei”, explica o advogado.
Segundo Dias, a Corte contrariou o seu próprio entendimento proferido no julgamento do recurso 954408 (Tema 888) que reconheceu ao servidor público que atinge o tempo para aposentar especial o direito de permanecer na área de risco e receber o abono de permanência, vantagem essa oriunda dos cofres da Previdência dos Regimes aos quais esses servidores estiverem vinculados.
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Com a decisão o advogado explica que o aposentado especial que continua trabalhando deverá pedir ao seu empregador transferência para área que não exponha a sua saúde a risco de doença.
O empregador, porém, não está obrigado a transferir o aposentado especial, até porque a empresa pode não ter outra área livre de risco, a exemplo de hospitais onde existe a presença do risco biológico.
No caso de aposentados especiais de empresas estatais, a transferência é proibida pela constituição em razão da regra que exige concurso para a área e o cargo escolhido, conforme decisões do TST.
Dias, ainda, chama a atenção para outra consequência: o aposentado especial que permanecer na área de risco pode ser demitido, sem que o empregador fique obrigado a pagar a multa do saldo do FGTS, pois esse é o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho (TST) para quem o trabalhador que aposenta especial dá causa a sua demissão.
Os Ministros, porém, não acataram o pedido do INSS para que o pagamento da aposentadoria especial fosse iniciado somente a partir do afastamento do trabalhador da área de risco, e não da data da solicitação da aposentadoria.
Eles aceitaram os argumentos de Dias que alegou que o trabalhador não poderia se afastar da área de risco antes do início do pagamento, principalmente porque o INSS demora a analisar os pedidos de aposentadoria. Esse entendimento prevaleceu também para quem tem pedido de aposentadoria por meio de processo judicial.
O relator do recurso foi o Ministro Dias Toffoli, cujo voto foi acompanhado pelos demais Ministros da Corte, com exceção do Ministro Edson Fachin que divergiu para declarar a inconstitucionalidade da lei de 1998 e permitir o aposentado especial de permanecer na área de risco.
A decisão da Corte já deve ser seguida imediatamente, a partir desta sexta-feira, pelos aposentados especiais de todo o país, seja de iniciativa privada ou servidores públicos.